Hukuk

 Toplumsal Yaşamı Daha İleri Düzeye Taşımak İçin Bir Araç mı?

Yoksa Toplumsal Değerlerin bir Aynası mı Olmalı?

743 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Gerekçesi

Yazar: Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt

Günümüz Türkçesine Çeviren: Ord.Prof.Dr. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu         

Açıklamalar: Yakup Battal, Sun Savunma Net, 25 Şubat 2018

743 sayılı Türk Medeni Kanunu, Cumhuriyet yönetimi ile getirilen toplumsal yaşam şeklini düzenleyen temel yasadır, 1926 yılında kabul edilmiş ve yürürlüğe girmiştir. Türk Medeni Kanunu, Türkiye için hemen hemen Anayasa kadar önemlidir bir yasadır. 743 sayılı Kanun, 2001 yılında kabul edilen ve 2002 yılından beri yürürlükte olan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır, bununla birlikte yeni kanun da esas itibarı ile eski kanunun güncel koşullara uyarlanmış halidir.  743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun gerekçesi (Esbabı Mucibe Lâyihası) aynı zamanda Cumhuriyet döneminin yaşam felsefesini özetleyen en değerli belgelerden biridir. Gerekçeyi aynen aşağıya çıkardım, sadece dipnotlar ile açıklamalarda bulundum. Biraz uzun ama okumaya gerçekten değer. Mecelle ve Türk Medeni Kanunu kıyaslamasında referans belgedir.

743 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Gerekçesi

Günümüzde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir araya getirilmiş ve Yurttaşlar Yasası yoktur. Yalnız sözleşmelerin küçük bir bölümünde değinilen Mecelle[1] vardır. 1851 maddedir. 1869 yılında yazılmaya başlanmış ve 1876 tarihinde bitirilerek yürürlüğe konmuştur. Denebilir ki; bu yasanın bugünkü gereksinimlere uygun olanı ancak 300 maddesidir. Gerisi yurdumuzun gereksinimlerini karşılamayacak ölçüde birtakım kurallardan oluşmuş için uygulanmamaktadır. Mecelle’nin temeli ve ana çizgileri dindir.

Oysa insanlık yaşamı her gün hatta her an köklü değişimler ile karşı karşıyadır. Bunun değişimleri, yürüyüşü hiçbir zaman bir nokta çerçevesinde saptanamaz ve durdurulamaz. Yasaları dine dayalı devletler, kısa bir sonra yurdun ve ulusun isteklerini karşılayamazlar. Çünkü dinler değişmez kuralları kapsarlar.  Yaşam yürür, gereksinimler hızla değişir, din yasaları her ne olursa olsun, ilerleyen yaşamın karşısında biçimden ve ölü sözcüklerden ileri bir değer ve anlam taşıyamazlar. Değişmemek, dinler için bir zorunluluktur.  Bu nedenle dinlerin bir vicdan işi olarak kalması, çağdaş uygarlığın temellerinden ve eski uygarlıkla yeni uygarlığın en önemli ayırıcı özelliklerinden biridir.

Köklerini dinden alan yasalar, uygulandıkları toplumları, gökten indikleri ilkel çağlara bağlarlar ve ilerlemeleri engelleyici belli başlı neden ve etkenler arasında bulunurlar. Türk ulusunun alın yazısının bugünkü çağda bile Ortaçağ düzen ve kurallarına bağlı kalınmasında dinin değişmez kurallarından esinlenen ve Allah katıyla sürekli ilişkili olarak ilişkili durumda bulunan yasalarımızın en güçlü etken olduklarından kuşku duyulmamalıdır.

Ulusal toplum yaşamının düzenleyicisi olan ve yalnız ondan esinlenmesi gereken derli toplu bir Yurttaşlar Yasasından Türkiye Cumhuriyeti’nin yoksun kalması ne çağdaş uygarlık ne de Türk Devriminin gerektirdiği anlam ve kavramla bağdaşamaz. Çağdaş Devletleri ilkel siyasal kuruluşlardan ayıran niteliklerden biri de toplum yaşamının gidişinde uygulanan kuralların yasalaştırılmış olmasıdır. Göçebelik çağında kurallar bir araya toplanmış değildir. Yargıç töreye göre karar verir, Mecelle’nin sözü edilen 300 maddesi ayrık tutulursa Yurttaşlar Yasası alanında Türkiye Cumhuriyeti yargıçları derme çatma tüm kitaplarından ve din ilkelerinden kural bulup çıkarmak yoluyla yargı görevlerini yapmaktadır. Türk yargıcı yargılarında belirli bir görüş, dinsel bir deyiş ve temel kural ile bağlı değildir. Bu nedenle herhangi bir konu üzerinde ülkemizin bir yerinde verilen bir karar ile başka bir yerinde özdeş koşullar altında doğan özdeş bir konuda verilen kararlar çoğu kez başka başka ve birbiriyle çelişkili olmaktadır.

Sonuç olarak Türk halkı adalet dağılımında tutarsızlık ve sürekli bir karışıklık ile karşılaşmaktadır. Halkın alın yazısı belirli ve oturmuş bir adalet temeline değil rastlantıya ve talihe ve birbiriyle çelişkili Ortaçağ fıkıh kurallarına bağlı bulunmaktadır. Cumhuriyet Türk adaletinin bu karmaşıklıktan, yokluktan ve pek ilkel durumdan kurtarılmasını, Devrimin ve çağdaş uygarlığın gereklerine uygun yeni bir Yurttaşlar Yasasının hızla meydana getirilmesini ve yasalaştırılmasını zorunlu kılmıştır. Bu amaçla hazırlanan Türk Yurttaşlar Yasası yurttaşlar yasaları arasında en yeni, en kusursuz ve halkçı olan İsviçre Yurttaşlar Yasasından alınmıştır. Bu görevi, yurdumuzun seçkin hukuk bilginlerinden oluşmuş özel bir kurul, Adalet Bakanlığınca verilen yönerge uyarınca yerine getirmiştir.

Çağdaş uygarlık ailesinden olan ulusların gereksinimleri arasında köklü bir ayrılık yoktur. Sürekli toplumsal ve iktisadi ilişkiler insanlığın büyük ve uygar bir yığınını bir aile durumuna getirmiş ve getirmekte bulunmuştur. İlkeleri yabancı bir ülkede alınmış olan Türk Yurttaşlar Yasası tasarısının yürürlüğe konulmasından sonra ülkemizin gerekleriyle bağdaşmayacağı savı yerinde görülmemiştir. Kaldı ki İsviçre devletinin türlü tarih ve geleneklere bağlı Alman, Fransız ve İtalyan soylarından oluştuğu bilinmektedir. Bu denli ve kültür bakımından bile birbirinden ayrı bir uygulama esnekliğe gösteren bir yasanın Türkiye Cumhuriyeti gibi yüzde doksanı bakımından türdeş bir soya barındıran bir devlette uygulanabilmesinde kuşku yoktur. Bundan başka, uygar bir ulusun ileri yasasına Türkiye Cumhuriyeti’nde uygulanamayacağı sakat bulunmuştur. Bu sav, Türk Ulusunun uygarlık yeteneklerinin bulunmadığını ileri süren mantık zincirine doğru gidilebilir. Oysa olayların gösterdiği gerçek, günümüz ve tarih, bu savın büsbütün tersinedir. Türk yenileşme tarihi tanık tutularak denebilir ki Türk Ulusu bu çağın gerektirdiği yönde yapılan, akla uygun ve doğru, akıl ve zekâ ile bağdaşan yeniliklerinden hiç birisine karşı çıkmamıştır. Bütün bir yenileşme tarihimizin akışında kamu yararı düşüncesiyle meydana getirilen yeniliklere karşı, yalnız kendi çıkarları aksayan takımlar savaşmışlar ve halkı din adına, bozuk ve çürük inanlar adına doğru yoldan sapmaya ve bozgunculuğa itelemişlerdir. Unutmamak gerekir ki, Türk Ulusunun kararı, çağdaş uygarlığı, bağsız, koşulsuz, bütün ilkeleriyle kabul etmektir.  Bunun en belirgin ve canlı kanıtı, Devrimlerimizin kendisidir. Çağdaş uygarlığın Türk toplumu ile bağdaşmayan noktaları görülüyorsa, bu, Türk Ulusunun yetenek ve becerikliliğindeki eksikliklerden değil, onun çerçevesini gereksiz yere saran Ortaçağ örgütlerinden ve dinsel hukuk kural ve kurumlarındandır.

Nitekim çağdaş uygarlıkla Mecelle kuralları, şüphe yok ki, bağdaşamaz. Fakat Mecelle ve buna benzer öteki yasalar ile Türk Ulusunun yaşamının bağdaşmadığı da açıktır. Adalet Bakanlığı, en yeni ve en kusursuz olan İsviçre Yurttaşlar Yasasını, Ulusumuzun şimdiye değin bağlı kalan geniş zekâ ve yeteneğini doyuracak ve ona gerçek bir gelişme alanı olabilecek bir uygarlık yapıtı olarak görmektedir; bu Yasada Ulusumuzun duygularının ısınıp alışamayacağı hiçbir nokta düşünülememektedir. Şunu da belirtmek gerekir ki, çağdaş uygarlığı almak benimsemek kararıyla yürüyen Türk Ulusu, çağdaş uygarlığı kendisine uydurmak değil, kendisi çağdaş uygarlığın gereklerine, her ne pahasına olursa olsun ayak uydurmak zorundadır. Yaşamak kararında olan bir ulus için bu, kesin bir gerçekliktir. Hazırlanan tasarı, bu gerekliliklerin en önemli bölümünü kapsamaktadır. Gelenek ve göreneklere sıkı sıkıya bağlı kalmak savı, insanlığı en ilkel durumundan bir adım ileriye götüremeyecek kadar tehlikeli bir kuramdır. Hiçbir uygar ulus böyle bir inanış yöresinde kalmamış ve yaşamın gereklerine ayak uydurarak zaman zaman kendini bağlayan gelenekleri yıkmakla duraksamamıştır. Zaten devrimler, bu konuda en etkili bir araç olarak kullanılmışlardır.

Alman Yurttaşlar Yasasının uygulamasından önce Almanya, hukuk kuralları bakımından merkezde Bizans’ın 1500 yıl önce meydana getirilmiş Roma Hukukuna bağlı idi. Bu hukuka bir de ulusal ve bölgesel metinleri katıyordu. Doğuda ve kuzeyde, Roma Hukuku ile bölgesel metinlerin karışım olarak Prusya Hukuku vardı. Geri kalan yerlerde Fransız Hukuku yürürlükte idi. Alman Halkının %33’ü Roma Hukukuna, %43’ü Prusya Hukukuna, %7’si Saksonya Hukukuna, %17’si Fransa Hukukuna bağlı idi. Almanya Yurttaşlar Yasası uygulanmadan önce Alman Hukuk Dili Latince, Fransızca, Yunanca ve başkalarıyla Almanca idi. Sadece Bavyera’da evlenme sözleşmesi konusunda 70-80 yöntem vardı. Yargıcın bütün bu metinlerin hepsinden ayrı ayrı bilgisi olamazdı. Alman Yurttaşlar Yasasının yayınlanmasından önce Almanya’da bir adamın bir olayda hangi kurala bağlı olacağını bilmesi olanaksızdı. Alman hukuk bilginleri bin bir çeşit ve yüzyıllardan aktarılmış hukuktan, ülkelerini Yurttaşlar Yasası ile bir atılımda kurtardılar ve bütün Almanya için tek bir Yurttaşlar Yasası yaptılar. Yasa 3 Temmuz 1896’da yayınlandı ve Yasama Meclisinde toptan kabul edildi. Gerekçelerine göre Alman Yurttaşlar Yasası tasarısı pek çok kişi tarafından kuramsal ve uygulama açısından değersiz sayıldı. Oysa inceleme sonucunda bu yasadan kendileri de bir tek ilkeyi oynatmak olanağı bulamadılar.

Fransız Yurttaşlar Yasası da bir devrim ürünüdür. O da eski kuralları, gelenek ve görenekleri çiğneyerek yeni ilkeler koydu. Sınıf ve toprak ayrıcalıklarının kaldırılması ve aile düzeninin kilisenin elinden alınması bu yasanın belli başlı yeniliklerinden oldu.  Fransız Yurttaşlar Yasasının yayınlanmasından önce Fransa, bölgesel ve yazılı ve birbirlerinden çok başka törelerle yönetiliyordu; Güneyde Roma zamanından kalma, kuzeyde Cermen kaynaklarından gelme kurallar bulunuyordu. Ayrıca yurttaşlar yurttaş ilişkilerinde her bölgenin kendine özgü kuralları vardı. Fransız devriminin çürük inanışlara indirilmiş yıkıcı bir vuruşu olan Fransız Yurttaşlar Yasasının çetin düşmanı Kilise olmuştu. Çünkü bu yasa Katolikliğin yurttaş ilişkilerindeki özellikle aile hukukundaki egemenliğini kaldırıyordu.

İsviçre’nin Yurttaşlar Yasası yayımlanmadan önce kantonların sayısınca yasaları vardı. İsviçre Yurttaşlar Yasası türlü gelenek ve görenekleri içeren bu yasaların hepsini birden yürürlükten kaldırdı ve yerlerine bambaşka tek bir Yurttaşlar Yasası köydü.

Bu üç büyük hareket bütün yaşamı ölü geleneklere bağlamak isteyen Tarihsel Okul ekolünün son kesin bozgunu oldu[2]. Bu örneklere vermekle güdülen amaç, zamanın gereklerine ve uygarlığın isteklerine göre ulusların gelenek ve göreneklerinden bir atılımla nasıl ayrıldıklarını ve bu ayrılığın sanıldığı gibi zarar ve tehlike değil, uluslar yararlar doğurduğunu canlı olarak göstermektedir. Yaşamın gereklerine uymayan gelenek ve göreneklerde direnmek uluslar için felaket olur. Bu saydığımız yasalarda temel ilke din ile devletin kesin olarak ayrılığıdır.  İsviçre, Almanya, Fransa; siyasal ve ulusal birliklerini ekonomik ve sosyal kurtuluş ve gelişmelerini Yurttaşlar Yasalarını yayımlamakla pekiştirmiş ve güçlendirmiştir. Bu varoluş zorunlukları karşısında eski geleneklerin bölgesel ve alışılmış kurallarının ve dinsel alışkanlıkların sürdürülmesi bu ülkelerin hiçbirinde, hatta İsviçre gibi kamuoyunun en geniş ölçüde egemen olduğu bir ülkede istenmemiş, istenememiş, hatırlara gelmemiştir.

Kuşku yoktur ki, Yasaların amacı herhangi bir gelenek veya göreneğe veya yalnız vicdanla ilgisi olması gereken din kuralları değil, siyasal, sosyal ve ekonomik ve ulusal birliğin her ne payı olursa olsun sağlanması ve yerine getirilmesidir. Çağdaş uygarlığa bağlı devletlerin ilk belirgin özelliği, din ile dünyayı ayrı görmektir. Bunun tersi, Devletin benimsediği din ilkelerini kabul etmeyen kimselerin vicdanlarının baskı altında tutulması olur. Çağdaş devlet anlayışı bunu kabul edemez.

Din vicdanlarda kaldıkça Devlet gözünde, saygıdeğer ve dokunulmazdır. Dinin kural olarak yasalara girmesi, tarihin akışı içinde çoğunlukla taçlı devlet başkanlarının, zorbaların, güçlülerin keyif ve isteklerini doyurma aracı olması sonucunu doğurmuştur. Çağdaş devlet, dini dünyadan ayırmakla insanlığı tarihin bu kanlı belasından kurtarmış ve dine gerçek ve sonsuz taht olan vicdanı özgülemiştir. Özellikle çeşitli dinlere bağlı uyrukları olan devletlerde tek bir yasanın bütün toplumda uygulanma olanağını kazanabilmesi için bunun dinle ilişkisini kesmesi, ulusal egemenlik için de bir zorunluluktur. Çünkü yasalar dine dayalı olursa, vicdan özgürlüğünü kabul zorunda bulunan devlete, her türlü dinlere bağlı uyrukları için ayrı ayrı yasalar yapmak düşer. Bu durum, çağdaş devlet için temel ilke olan siyasal, toplumsal ve ulusal birliğe hepten aykırıdır.

Hatırlatmak gerekir ki, Devletin yalnız uyruklarıyla değil, yabancılarla da ilişkisi vardır. Bu durumda onlar için de kapitülasyonlar adı altında ayrıcalık kuralları kabul etmek zorunluluğu doğar. Lozan Antlaşması ile kaldırılan Kapitülasyonların ülkemizde alıkonulması için yabancılar tarafından ileri sürülen en önemli yönü de budur. Bundan başka Fatih Sultan Mehmet çağından son zamanlara değin Müslümanlar dışındaki uyruklara uygulanan ayrık kuralların nedeni, özellikle bu din durumu olmuştur. Oysa yeni Türk Yurttaşlar Yasası Tasarısının hazırlanması üzerine ülkemizde bulunan azınlıklar, Lozan Antlaşmasının kendilerini vazgeçtiklerini Adalet Bakanlığına bildirmişlerdir.[3]

Yenileşme tarihimize kayda değer taşıyan bir olaydan şuracıkta söz etmek isteriz. Ali Paşa, Fransız Yurttaşlar Yasasının Türkiye için, olduğu gibi kabulünü vaktiyle Sultan Aziz’e önermiş, ancak Cevdet Paşa’nın işe karışmasıyla bu büyük girişim sonuca ulaşmayarak, yerine Mecelle konmuştur. Zaten bütün kaygısı kişisel çıkarlarını sağlamak olan ve ikiyüzlülüğü ilke edinen Saltanat Yönetimi Ulusun gerçek yararının gereklerini göz önüne alarak karar veremezdi.

Çağımızın uygar uluslara tanıdığı bütün hakları uygar dünyadan bağsız koşulsuz isterken, bu hakların gerektirdiği uygarlık ödevlerini de Türk Ulusu yeni Yurttaşlar Yasası ile kendi eliyle kendisine yüklemiş bulunuyor. Bu Yasa Tasarısının taşıdığı anlamlardan birisi de budur. Türk Ulusunun yüksek temsilcisi olan Büyük Meclisin uygun görmesine ve onayına sunulan Türk Yurttaşlar Yasası Tasarısı yürürlüğe girdiği gün, Ulusumuz 13 yüzyıllık bozuk inanış ve karışıklıklardan kurtulmuş, eski uygarlığın kapılarını kapayıp dirilik ve gürlük getiren çağdaş uygarlığın içine girmiş bulunacaktır. Adalet Bakanlığı bu Yasayı hazırlamakla Devrim ve tarih karşısında ulusal görevini yerine getirerek Türk Ulusunun gerçek yararlarını açıklamış olduğunda şüphe etmemektedir.

                                                                                                          Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt

[1] Osmanlı İmparatorluğu, 1850 yılında Fransız Ticaret Kanunu’nu esas alarak Ticaret Kanunnamesini, 1858 yılında Fransa Ceza Kanunu’nu alarak Ceza Kanunnamesini 1879 yılında Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nu esas alarak Usul Kanunu’nu hazırlamıştır. Yani yabancı kanunların esas alınması, sadece Cumhuriyet Dönemi için değil Osmanlı İmparatorluğu dönemi için de geçerlidir. Almanya da belirli bir süre ısrarla direnmesine karşın Fransız Medeni Kanununu örnek almıştır.  Napolyon, askeri şahsiyetinden daha ziyade Fransa’da kanun birliği oluşturması ile meşhurdur. Osmanlı İmparatorluğu, miras, eşya, borçlar hukuku alanında 1869-1876 arasında 7 yılda Mecelle hazırlanmıştır.  Mecelle ’de Aile Hukuku kanunlaştırma dışında tutulmuş, Aile Hukuku konusunda 1917 yılında Aile Hukuku Kararnamesi çıkarılmış, ancak Şeri mahkemelerin yanı sıra Cemaat Mahkemelerinin yetkisini son verdiğinden gayrimüslim azınlıkların ve muhafazakâr Müslümanların tepkisini çekmiş, bunun sonucunda 1919 yılında yürürlükten kaldırılmak zorunda kalınmıştır. Tanzimat ve sonrasında Müslüman ve Gayrimüslimlerin aynı yasalara tabi olması ve eşit vatandaş olmasına hem muhafazakâr Müslümanlar hem de gayrimüslim cemaat liderleri eleştirmiştir. Bugün için de yürürlükte olan Borçlar Kanunu, İsviçre’nin, Ticaret Kanunu Almanya’nın, Ceza Kanunu İtalya’nın İdare Hukukuna dair kanun Fransa’nın aynı isimleri kanunları esas alınarak hazırlanmıştır.

[2] Hukuk felsefesi ve sosyolojisi açısından ekoller vardır. Bunlardan biri de Friedrich Carl von Savigny’nin Tarihsel/Tarihçi Hukuk Okuludur.  Başka ülkelerden kanun almaya karşı çıkar. Devlet hukuk yaratmaz, gelenek ve göreneklere devlet ve hukuk oluşturulur. Alman Milletinin gelenek ve göreneklerine uygun olarak kanun hazırlanmasının önerir, ancak kendi önerisi çelişir, Roma Hukukunu referans alır. Görüşleri Alman Medeni Kanunun hazırlanmasında kabul görmemiştir. Hitler’in kullandığı Halk Ruhu deyimi ona aittir.  

Cevdet Paşa’nın Mecelle konusunda ısrarı ile Savigny’nin görüşleri paralellik arz etmektedir. 19. Yüzyılda Araplar arasında Nahda ve Osmanlı İmparatorluğu’nda İslamcılık akımı doğmuştur. Her iki akıma göre kültür aynı kalması, hukuk gelenek ve göreneklerin aynası olması, bilim ve teknolojide gelişilmesi, bu konuda yabancı ülkelerin bilim ve teknolojisinden yararlanılması hakim düşünce olmuştur.

Oysa Cumhuriyetin hukuk felsefesi, hukukun aynı zamanda toplumsal yaşamın daha ileri düzeye taşınması için bir araç olduğudur. 

Hem mevcut gelenek ve görenekleri korumak, hem de bilim ve teknoloji konusunda gelişmek, üretimi artırmak, yeni buluşlar yapmak, çağdaş bir eğitim sistemi kurmak mümkün müdür? üzerinde düşünülmesi gereken konudur.

[3] Lozan Antlaşması’nın Azınlıkların Korunması başlığı altında 38-44 maddeler ile özel düzenlemeler yapılmıştır.

Madde 42-Türk Hükümeti, Müslüman olmayan azınlıkların aile durumlarıyla (statüleriyle, aile hukukuyla) kişisel durumları (statüleri, kişi halleri ) konularında, bu sorunların adı geçen azınlığın görenek ve geleneklerine göre çözülmesine elverecek tedbirleri almayı kabul eder.
Bu tedbirler, Türk Hükümeti ile ilgili azınlıklardan her birinin eşit sayıda temsilcilerinden kurulu özel komisyonlarca düzenlenecektir. Anlaşmazlık çıkarsa Türk Hükümeti ile Milletler Cemiyeti Avrupa hukukçuları arasından birlikte seçecekleri bir hakemi, üst hakem olarak atayacaklardır.
Türk Hükümeti sözü geçen azınlıklara ait kiliselere, havralara, mezarlıklara ve diğer dini kurumlara her türlü korumayı sağlamayı taahhüt eder. Aynı azınlıkların halı hazırda Türkiye’de bulunan vakıflarına, dini ve hayır kurumlarına her türlü kolaylık sağlanacak ve izin verilecektir. Ve Türk Hükümeti yeni dini kurum ve hayır kurumu kurulması için, bu nitelikteki öteki özel kurumlara sağlanmış gerekli kolaylıklardan hiçbirini esirgemeyecektir.